Размышления о современном российском конституционализме - Андрей Медушевский

Вторая модель (разрыва конституционной преемственности) в сравнительной перспективе выступает как гораздо более распространенная. Она также представлена рядом вариантов. Это, во-первых, радикальные социальные революции, когда одновременно меняются отношения собственности, общественный и политический строй, а также вся политико-правовая система (например, конституции французской, русской, мексиканской, китайской и иранской революций); во-вторых, так называемые конституционные революции, в ходе которых не происходит радикального внеправового изменения социальной системы, речь идет скорее об изменении политической и правовой системы (в качестве примеров обычно приводят Конституцию США и конституционные изменения периода Славной революции в Англии); в-третьих, принятие новых конституций под давлением извне после военных поражений (принятие Основного закона ФРГ 1949 г., содержание которого определялось и жестко контролировалось союзниками, а сам документ задумывался его создателями как временный конституционный акт, но стал реальной конституцией страны). Другой близкий пример – Конституция Японии 1946 г., которая вообще была написана американцами в период оккупации страны, радикально меняла ее правовые традиции, была принята под прямым давлением, но при этом внешне фиксировала определенную преемственность. Конституция Японии 1946 г. была принята в качестве поправки к конституции Мейдзи (Конституции Японской империи) 1889 г. (сделанной в соответствии со ст. 73). Эта статья, однако, допускала различные истолкования, а практика ее применения вообще отсутствовала (поскольку в конституцию поправки не вносились и даже не обсуждались). Процедурно проект новой конституции был внесен на рассмотрение парламента от имени императора как поправка. Но новая конституция, основанная на принципе народного суверенитета, была несовместима с фундаментальными основами прежней конституции, закреплявшей монархический суверенитет. В дальнейшем в современную Конституцию Японии поправки также не вносились, хотя имело место радикальное изменение трактовки отдельных статей (прежде всего 9-й в связи с так называемой «поправкой» Асида). В этом отличие от Основного закона Германии, который неоднократно становился объектом исправлений. В четвертых, принятие демократической конституции в результате военного переворота (примером может служить так называемый средиземноморский конституционализм, в частности три конституции Турции, которые разрабатывались каждый раз после очередного военного переворота, и, особенно, принятие Конституции Португалии 1976 г. в ходе «революции гвоздик», осуществленной левыми офицерами). Своеобразный вариант той же схемы был представлен в Греции, где принятие современной демократической конституции после периода диктатуры «черных полковников» основывалось на восстановлении (при активном участии армии) правопреемственности с конституцией, действовавшей до установления диктатуры (что, однако, не могло полностью исключить феномена разрыва правовой традиции), В-пятых, разрыв конституционно-правовой традиции характерен для ситуаций провозглашения бывшими колониями новых независимых государств и конституционной фиксации принципа национального суверенитета. Например, в британских колониях, при существовании сходных правовых предпосылок, ситуация оказалась различной в Индии (где конституционный переход был осуществлен в рамках оптимальной договорной модели) и Пакистане, где Конституционная ассамблея не смогла решить проблему Основного закона, а последующая конституционная история этой страны вплоть до настоящего времени представляет собой серию конституционных переворотов (совпадавших с военными переворотами). Наконец, даже при образовании совершенно новых государств возможна ситуация разрыва правовой преемственности, связанная с отказом конституирующей власти следовать тем международно-правовым нормам, на основании которых стал возможен ее созыв, как это имело место в Израиле и, возможно, будет иметь место при создании независимого арабского государства в Палестине. То, что позволяет объединить все эти различные ситуации в рамках модели конституционного разрыва, состоит в следующем: отсутствие широкого общественного участия в сознательном поиске политических и правовых компромиссов; отсутствие (или слабое участие) политических партий в решении задач конституционного переустройства; наконец, формальный разрыв правовой преемственности новой и старой конституций.

Для большинства стран, где конституции были приняты в результате явных или скрытых государственных переворотов, большое значение имеет феномен последующей легитимации. Она может быть осуществлена разными способами, наиболее циничным из которых является, вероятно, оправдание государсгвен ных переворотов Конституционным (Верховным) судом в силу простого факта успешности их осуществления (что рассматривается, например, в Пакистане, как следствие народной поддержки и основание для фактического изменения конституции путем чрезвычайных указов). Данный феномен (последующей легитимации), встречающийся во многих государствах современного мира, где произошли перевороты, имеет свое теоретическое обоснование: в основе лежит, как правило, кельзеновская теория, провозглашающая, что право – это всегда действующее право, а всякий успешный переворот, создавая новое действующее право, не может быть оценен исходя из норм старого права. Таким образом – успешный переворот (или «революция») – является правовым актом, а неуспешный – антиправовым («мятежом»).

Наряду с четко выраженными вариантами договорной и разрывной моделей, можно указать на ряд специфических смешанных вариантов. Ряд интересных модификаций дают страны Латинской Америки, где конституционные кризисы совпали по времени с теми, которые были в СССР и России. Переход от военных диктатур к демократическим политическим системам имел в качестве важнейшего образца испанскую модель договорного перехода. Поэтому политические партии и элитные группировки вполне осознанно подходили к проблеме выработки норм демократической конституции. Обсуждение и принятие новых конституций в целом соответствовало консенсусной модели (в Бразилии, Аргентине), но даже в этих случаях проводилось с элементами разрыва конституционной преемственности. В то же время реализация договорной модели не получила здесь полного выражения в силу вмешательства в демократический процесс вооруженных сил, выступавших как единый и корпоративно спаянный институт воздействия на конституционный процесс. В новых условиях воспроизводится традици- онная для Латинской Америки ситуация, когда гарантом конституции (фактическим, а в ряде случаев конституционно закрепленным) являются вооруженные силы, что легитимирует их возможное участие в корректировке конституционного процесса (Бразилия, Аргентина, Чили).

Сравнение демократического переходного периода в Бразилии и Аргентине (по времени совпавшего с российским) позволяет констатировать его промежуточный тип. С одной стороны, здесь не было революционных потрясений и радикального разрыва с предшествующим конституционным порядком, но, с другой стороны, процесс конституционной ревизии не соответствовал (как в Бразилии) или недостаточно соответствовал (как в Аргентине) нормам предшествующих конституций. После того как военные уступили власть гражданским чиновникам в Бразилии (1985), новое правительство (Хосе Сарнея) обещало демократические конституционные реформы. В 1987 г. Бразильский конгресс провозгласил себя Национальной конституционной ассамблеей, которая после детального обсуждения приняла конституцию Новой республики в 1988 г. Переходный период в Бразилии (1985-1988) ознаменовался принятием конституции с разрывом процедуры пересмотра, предусмотренной предшествующей конституцией 1969 г., принятой при военном режиме (ст. 48). Не соответствовало ей и принятие конституционной поправки, посредством которой устанавливался четкий механизм обсуждения и принятия договорной модели. Отклонение от договорной модели перехода усматривается также в постоянном контроле армии за ходом конституционных дебатов и ее принципиальной роли в формулировании ряда ключевых положений конституции (среди них – отказ от проекта парламентской республики и переход к президентской).

В Аргентине демократический переходный процесс начался с утраты военным правительством легитимности в результате поражения на Мальвинах, когда оно пошло на демократизацию и конституционные реформы. В Аргентине процесс изменения конституции проходил в соответствии с Национальной конституцией Аргентины 1853 г., которая предусматривала созыв для этого Конституционного конвента (ст. 30). В 1994 г. был созван Конституционный конвент. Однако принципиальная особенность аргентинского переходного процесса состоит в том, что сам Конвент в своей деятельности направлялся и регулировался политическими партиями, заранее связавшими будущую конституанту определенными условиями. Конституционный конвент, избранный в 1994 г. был связан в своей деятельности ограничениями, наложенными законом. В нем деятельность Конституанты сводилась к кругу вопросов, зафиксированных, в свою очередь, в намеченном ранее документе, известном как «Ядро основных принципов» (1993). Этот документ, однако, в свою очередь восходил к достигнутому ранее соглашению лидеров двух крупнейших партий – Рауля Альфонсина и Карлоса Менема, осуществивших ряд компромиссов, причем втайне не только от общественности, но и от своих партий (Pacto de Olivios). В результате, данный процесс, внешне напоминая договорную модель перехода, на деле скорее был соглашением политических элит и даже двух президентов о стратегии демократического перехода.