Настольная книга адвоката: постатейный комментарий к Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре - В. Вайпан

В Законе совершенно отсутствуют нормы о возможности или необходимости учета тяжести поступка и смягчающих обстоятельств, как это предусмотрено в других федеральных законах, регулирующих привлечение гражданина к какой-либо ответственности. Не предусмотрено и предварительное применение более мягких мер воздействия к нарушителю.

В Законе также не предусмотрен учет интересов того адвокатского образования (коллегии адвокатов, адвокатского бюро), учредителем которого является адвокат. Процедура учета мнения соответствующего адвокатского образования при решении вопроса о прекращении статуса адвоката Законом не оговаривается. В связи с этим нарушены предусмотренные этим же Законом принципы деятельности адвокатуры: самоуправление и корпоративность.

Нарушение лицом, статус адвоката которого прекращен, запрета на занятие адвокатской деятельностью или работу на выборных должностях в органах адвокатских палат влечет ответственность, предусмотренную федеральным законом. В настоящее время такая ответственность комментируемым Законом не детализирована. После внесения соответствующих изменений в КоАП РФ и УК РФ федеральными законами, возможно, будет установлена административная или уголовная ответственность за указанные правонарушения.

16. Пункт 6 комментируемой статьи предоставляет территориальному органу юстиции право в установленном порядке добиваться прекращения статуса адвоката, если этот орган считает, что имеются достаточные основания для прекращения его статуса. Закон в данном случае устанавливает двухступенчатую процедуру действий территориального органа юстиции.

Территориальный орган юстиции вправе сначала направить представление о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату.

Причем для направления представления органу юстиции достаточно располагать любой информацией о существовании обстоятельств, являющихся основанием для прекращения статуса адвоката. На основании представления совет адвокатской палаты должен в трехмесячный срок в порядке, предусмотренном ст. 17, рассмотреть представление территориального органа юстиции, а также исходя из смысла ст. 17 принять решение о прекращении статуса адвоката либо об отказе в принятии такого решения.

В случае, если совет адвокатской палаты в трехмесячный срок со дня поступления представления территориального органа юстиции не рассмотрит это представление, указанный орган вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката. Причем статья допускает обращение в суд даже тогда, когда совет адвокатской палаты не успел по каким-либо причинам рассмотреть в срок данный вопрос. Процедура обращения территориального органа юстиции в суд регулируется общими нормами гражданского процессуального законодательства.

В то же время следует отметить, что Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. № 163-ФЗ рассматриваемые положения были значительно изменены. Ранее комментируемая статья допускала обращение органа юстиции в суд только тогда, когда совет адвокатской палаты в месячный срок не принял решения о прекращении статуса адвоката. Теперь территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд только в случае, если его представление не будет в срок рассмотрено. При этом Закон не регулирует ряд ситуаций. Например, как быть в случаях, когда совет адвокатской палаты в соответствии с Законом рассмотрел представление органа юстиции, однако не принял никакого решения?

Комментируемая статья фактически наделила территориальный орган Минюста России полномочиями по надзору за соблюдением адвокатами действующего законодательства и обязательств перед доверителями.

Подобная правовая конструкция вызывает некоторые сомнения в ее правомерности с точки зрения принципов независимости, самоуправления и корпоративности адвокатуры. В связи с этим возникает много правовых вопросов, ответов на которые нет в содержании комментируемой нормы. Например, не ясно, какое решение должен принять суд в случае, если совет адвокатской палаты считает, что адвокат добросовестно исполнял свои профессиональные обязанности перед доверителем, а территориальный орган Минюста России настаивает на обратном. С учетом оценочности оснований прекращения статуса адвоката не понятно, чью сторону должен занять суд и вправе ли он самостоятельно оценить достаточность указанных оснований. Вызывает сомнение и возможность как территориального органа юстиции, так и суда самостоятельно оценивать профессиональные взаимоотношения адвоката и его доверителя с точки зрения наличия оснований для прекращения статуса адвоката.

17. В комментируемом Законе законодатель отказался от понятия «отчисление адвоката из коллегии». Однако по существу прекращение статуса адвоката предполагает и исключение его из соответствующего адвокатского образования.

В то же время положения ст. 17 о прекращении статуса адвоката не согласованы с нормами ст. 21—23, которые признают адвоката учредителем адвокатского кабинета, коллегии адвокатов и адвокатского бюро. В Законе не решен вопрос о процедуре выхода адвоката из состава учредителей соответствующего адвокатского образования и правовых последствиях прекращения статуса адвоката для данного образования и гражданина. Автоматическая ликвидация или реорганизация юридического лица по такому основанию, как прекращение статуса адвоката, гражданским законодательством не предусмотрена.

Статья 18. Гарантии независимости адвоката

1. Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются.

2. Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

Указанные ограничения не распространяются на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем в соответствии с настоящим Федеральным законом.

3. Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается.

4. Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества.

5. Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством.

1. Комментируемая статья исходит из общей концепции независимости адвокатуры и адвоката при осуществлении адвокатской деятельности. Значение этого положения заключается в том, что никто не вправе диктовать адвокату содержание и формы оказываемой им юридической помощи доверителю, никто не может препятствовать ему в осуществлении его адвокатской деятельности и выяснять характер его отношений с клиентом.

Закон запрещает любое вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую адвокатом или адвокатским образованием в соответствии с законодательством, либо какое бы то ни было препятствование указанной деятельности.

В статье не раскрывается конкретное содержание понятий «вмешательство» и «препятствование». Они носят оценочный характер. Поэтому анализ действий или бездействия какого-либо лица по отношению к деятельности адвокатов должен осуществляться применительно к конкретной ситуации исходя из последствий, которые могут наступить у адвоката или его доверителя в связи с указанными действиями (бездействием). Вмешательство в адвокатскую деятельность означает самовольное, без согласия адвоката и его доверителя, участие в отношениях, связанных с оказанием юридической помощи. Препятствованием адвокатской деятельности будут признаваться действия (бездействие) лица, направленные на создание каких-либо помех, задерживающих или ограничивающих указанную деятельность.

Неправомерное вмешательство в адвокатскую деятельность или препятствование указанной деятельности могут быть пресечены с помощью обжалования адвокатом действия или бездействия соответствующего лица в судебном либо административном порядке.

2. Существенной гарантией независимости адвокатов является предусмотренный комментируемой статьей запрет на истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов любых сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам. Следует обратить внимание на то, что не допускается истребование указанных сведений не только у адвокатов, но и у всех работников, связанных с осуществлением адвокатами их профессиональной деятельности.