Избранные труды. Том 2. Уголовное право - Альфред Жалинский

Правовой и социальный контекст решения выделенных проблемных ситуаций. Эти проблемные ситуации соотносятся непосредственно с принятым пониманием того, что признается предметом и задачами уголовного права, т. е. его сложившимся составом и практикой применения. Но они, конечно же, не решаются только на основе развития теории и методики уголовного права, а должны быть вписаны в контекст социальной и уголовной политики страны. Это связано с трудностями управления отраслью уголовного права, его консерватизмом и его значимостью как орудия власти.

Поэтому, как выделенные выше, так и еще подлежащие анализу, проблемные ситуации могут решаться только с учетом противоречивости и социальной зависимости уголовного права, его необходимости и его опасности. Уголовное право – это объект профессиональной юридической деятельности. Но оно принадлежит обществу, стране и касается всех ее граждан и не только их.

Уголовное право, как показывает исторический опыт, является необходимым инструментом охраны важнейших интересов любого общества, достигшего определенного состояния зрелости, затрагивает интересы всех социальных групп и каждого человека. Но инструмент этот сложен и опасен. Применение уголовного права влечет в определенном смысле куда более значимые последствия для общества и личности, чем применение иных правовых отраслей. Оно связано с жизненно важными интересами и представляет собой непосредственное осуществление власти в самом жестком виде – в виде запрета и насилия. Его реализация требует затраты огромных социальных средств, включая подготовку и оплату высококвалифицированных специалистов. Очень часто уголовное право присваивается властью и используется ею только в своих интересах. Не менее часто законодатель и правоприменители, пусть бескорыстно, принимают неверные решения, действуя в соответствии с господствующими взглядами в обществе. Кроме того, уголовное право, не меняясь в своей природе, стареет. В определенных социальных ситуациях оно не отвечает происшедшим изменениям.

По всем этим и иным причинам общая полезность уголовного права недостаточна. В обществе растет доля судимых лиц и не снижается преступность.

Резко изменить сложившуюся едва ли не во всех странах современного мира ситуацию, повторим, трудно. Однако также повторим: необходимо лучше понять, как действует уголовное право, какова его природа, с тем чтобы эффективнее и рациональнее использовать его возможности в соответствии с действующей Конституцией и в интересах общества, контролировать процесс его реализации и своевременно приспосабливать к изменяющимся потребностям и возможностям страны. Результаты такой работы должны быть представлены обществу и в рамках уголовной политики положены в основу принятия своевременных и разумных решений о совершенствовании уголовного права.

3. Сложившиеся черты современного уголовного права

Они отражают воздействие социального контекста и, в сущности, определяют данность, реалии уголовного права как социального института, возможности его понимания, тенденции развития, а на этой основе – состояние механизма действия уголовного права.

Консерватизм и изменчивость. Уголовное право представляет собой, с одной стороны, заданный его целями и традициями, весьма консервативный и специфичный механизм, устойчивость которого определяет характер собственного функционирования. С другой стороны, состояние уголовного права сильно зависит от места и времени, т. е. от актуальной ситуации общества. Консерватизм, стабильность, изменчивость и меняющееся воздействие на развитие общества – все эти черты (свойства) одновременно присущи уголовному праву. Общество поэтому должно считаться с этим и заботиться о балансировании его институтов, его устойчивости к переменам, что означает необходимость постоянного мониторинга законодательства при осознании происходящих перемен. Но в каждый данный момент уголовное право представлено обществу как оптимальный в данных условиях и при данном понимании социальных процессов набор запретов, представляющих собой «последний довод» государства и общества в сфере обеспечения социального мира. Действующее уголовное право как будто бы должно реализовать Парето-эффективное равновесие, при котором любое изменение может привести к негативным последствиям и увеличению издержек[6]. Разумеется, это опровержимая посылка, но ее опровержения должны быть аргументированными.

Историческая обусловленность и тенденции развития. Источником уголовного права являются повсюду существующие социальные потребности и интересы. Уголовное право существует потому, что оно обществу необходимо. Специфика и задачи уголовного права заданы исторически. Каждая отрасль, входящая в систему права, возникает в ответ на те или иные социальные архетипические потребности: необходимость безопасности, избавление от врагов, снижение издержек, закрепление позитивных институтов, правил и процедур.

В самом общем виде уголовное право обеспечивает осуществление «канализированного» насилия. Оно возникло как ответ на потребности населения в безопасности, предсказуемости, повышении – в возможных пределах – комфортности социальной жизни, хотя бы минимальной, так и в ответ на стремление власти к легитимации необходимого ей насилия.

Разумеется, история уголовного права крайне противоречива и в социальном, и в интеллектуальном отношениях. Историческое развитие уголовного права, усложняя и деформируя потребности общества и власти, может быть представлено как противоречиво происходящая реализация потребности в социальном мире и комфорте, но одновременно и как узурпация властными структурами все большего объема прав и возможностей, независимо от воли подданных или граждан. Возможны (и существуют) различные оценки истории уголовного права. С позиций классового подхода оно описывается преимущественно как средство эксплуатации трудящихся классов, охраны интересов классов господствующих, и история предстает исключительно кровавой. В иных парадигмах уголовное право рассматривается как усиление государства на фоне войн за власть, поиска людьми понимания жизни, смены социальных ценностей. Тогда, например, крупнейшие перемены связываются с эпохой просвещения, именами Беккария, Монтескье, Радищева. В близкую к нам эпоху можно выделить такие этапы понимания уголовного права, как персонифицированное властителем уголовное право, опирающееся чаще всего на божественную легитимацию, либеральное уголовное право XIX в., социальное уголовное право XX в. и находящееся, возможно в состоянии развития, координирующее, коммуникативное уголовное право[7].

Разумеется, как связь возникновения уголовного права с потребностями общества, так и указания на захват власти новыми не являются. С разных позиций задолго до Энгельса об этом писали Платон, Фома Аквинский, Августин, Лютер, Макиавелли. Различались взгляды на природу человека, которая считалась плохой или хорошей, на высший источник власти, которым признавались мудрость философов, бог, цели государства, насилие, но, кажется, банальной становится мысль: уголовное право в том или ином его состоянии есть непременный атрибут государства, а оно порождено потребностями в совместной жизни[8].

Сходство социальной и правовой природы уголовного права. Общность механизма возникновения определяет известное сходство уголовного права различных стран, которое отражает их природу и проявляется в ее существенных чертах и свойствах. Эти существенные черты определяют содержание и форму, понимание уголовного права его адресатами и соответственно практику применения уголовно-правовых норм и институтов. Осознанное применение уголовного права и усвоение уголовно-правовых предписаний невозможны без понимания природы уголовного права, роли его консервативной стороны.

Культурно-национальный характер уголовного права. Развитие и актуальные особенности уголовного права и сходны, и уникальны. Его специфика порождается в своем конкретном выражении особенностями и этапами исторических процессов различных стран. Актуальные исторические ситуации накладывают отпечаток на содержание уголовно-правовой отрасли и степень удовлетворенности ею тем обществом, в котором эта отрасль действует. Правда, содержание и степень такого влияния определяются реальными процессами, а не романтическими представлениями об истории своего народа. Однако, поскольку уголовное право продолжает существовать и не меняет свою природу, ведущим является стремление адаптировать уголовное право к реализации стоящих перед ним задач, что противоречиво осуществляется в современном мире, например, и путем расширения уголовно-правовых запретов, и путем усиления уголовно-правовой охраны потерпевших.