Понятие, теория и проблемы формирования общей концепции эффективности законодательства - В. Горбань

Прослеживая особенности развития права на примере различных исторических эпох, от глубокой древности до наших дней, можно утверждать, что понятие закона является исторически изменчивым, что диктуется особенностями среды, эпохи, культуры, традиций и другими факторами жизни людей, и «все бесконечное разнообразие их законов и нравов не вызвано единственно произволом их фантазии»[2]. «Власть и закон – понятия куда более емкие и широкие по сравнению с тем, как их представляет себе политически ангажированная и нормативистски ориентированная теория права и государства, и живая история, – справедливо отмечает И.А. Исаев, – постоянно вносит коррективы в ее наукообразные конструкции, размывая под ними почву»[3].

Законодательство имеет большую историю. Опыт регулирования отношений между людьми и их коллективами чрезвычайно многообразен. Если проследить историю законодательствования от глубокой древности до наших дней, то мы получим картину воплощений властно-распорядительной деятельности различных правителей, властных органов, попытки воплотить божественный порядок вещей в земном устройстве, сменяемые на долгом историческом пути стремлениями к увлеченному поиску инструментального, технократического и технологического понимания закона.

Закон в древности воспринимается как нечто божественное, выражающее волю Бога. В нем видится отражение космических, устроенных по воле богов порядков. По мере усложнения общества, развития общественных и государственных институтов закон как воля властвующего от теократического, сакрального постепенно приходит к технократическому и технологическому смыслу. В различных исследованиях о природе и качествах законов, о способах их эффективного воздействия на регулируемые общественные отношения, об основных направлениях правового развития общества, проводимых в последнее время на рубеже XX и XXI вв., все чаще встречается мнение о технологической природе закона и даже о необходимости заменить закон как устаревшее технологическое решение более эффективными, соответствующими духу времени и характеру эпохи. Так, например, французский правовед А. Гарапон анализирует закон как «инструмент с истекшим сроком действия»[4].

Уже в ранних произведениях древнегреческой литературы – произведениях Гомера – встречается понятие «Фемида» как имя богини правосудия. Однако именно в названном качестве как богиня правого суда и справедливости Фемида появляется в наиболее позднем составе древнегреческого пантеона. В «Илиаде» она предстает в качестве помощницы Зевса, и это совершенно иная Фемида, нежели та, которая появляется позже. На такое различение обращал внимание английский историк права и государственных учреждений Г.С. Мэн в своих исследованиях по древнему праву[5]. Гомер оперирует преимущественно двумя понятиями, выражающими смысл «правового», «справедливого» – «Фемида», под которым также понимаются те приговоры, которые внушаются богами судьям, это также и сам обычай (Фемида – Themis, Фемиды – Themistes[6]) и «Dike» – справедливость. Понятие «темис» означало в Древней Греции обычай (источник правовых норм), которое позже дополняется понятием «номос» – закон, получившим широкое распространение и употребляемое и сегодня.

В дальнейшем происходит изменение роли и форм права в жизни древнего общества. Это связано с усложнением общественных структур и организации, «право в номосе начинает подменяться политикой, сам номос оттесняется на второй план полисом, который представляет собой только геометрически очерченное место существования, территорию, отвоеванную у стихии “моря” или “степи”, ограниченное пространство политического действования»[7].

Понятие «закон» (у греков – nomos, у римлян – lex) появляется в связи с необходимостью «творения» права. Первоначально закон носит божественный, мифический характер. Позднее в законе воплощаются различные требования религиозного и светского характера. Его основная задача состоит в регулировании схожих, повторяющихся, однородных явлений. Кроме того, закон обладает большей стабильностью в сравнении с обычаем.

Таким образом, в ранней античности появляются понятия «справедливого закона», «правильного закона», «естественного закона», «писаного закона», «полисного закона» и др. К примеру, Аристотель в трактате «Политика»[8] пишет о «правильном законодательстве», которое он называет верховной властью, по отношению к которой должностные лица могут решать какие-либо вопросы, только если «законы не в состоянии дать точный ответ». Понятие правильности законодательства до конца не объясняется. Аристотель лишь указывает, что ничего нельзя сказать ясного по вопросу о характере «правильного законодательства». Пытаясь сформулировать некий общий критерий для соответствующего разграничения, он говорит о следующих двух аспектах: 1) законы должны различаться по тем же свойствам, что и виды государственного устройства; 2) они согласно этому различению могут быть: а) плохими или хорошими и б) основанными или не основанными на справедливости[9]. При этом закон рассматривается Аристотелем как производный от государства продукт – «законы, соответствующие правильным видам государственного устройства, будут справедливыми, законы же, соответствующие отклонениям от правильных видов, будут несправедливыми»[10]. В правильных формах государства правители имеют в виду общую пользу и к ним относятся: монархия, аристократия и полития. Напротив, в неправильных государствах правители стремятся только к личному благу – тирания, олигархия и демократия.

Аристотель различает естественное право и условное (волеустановленное). Существенным составным моментом политического качества закона является его соответствие политической справедливости и праву[11].

В более раннем образце законодательного искусства – Законах древневавилонского царя Хаммурапи демонстрируется стремление правителя с помощью законов навести порядок в стране, который бы являлся «воплощением истины и справедливости, вложенной в уста страны». «Сборник законов Хаммурапи, – пишет В.Г. Графский, – сочетает в себе жанр закона-наставления, получившего санкцию богов не только в наведении порядка с помощью законов, но также в достижении тех целей, которые характеризуют природу не столько закона как установления-приказа правителя, сколько права как мерила разумности и справедливости»[12].

История древнего общества и права связана с различением права и закона в их соотношении, противопоставлении, взаимодействии. Это разграничение права и закона отразилось не только в конкретных правовых памятниках, но и в целом в правовой традиции народов античности, оказавшей огромное влияние на дальнейшую историю. Национальные языки часто ясно показывают этот момент культурного развития: jus – lex, right – law, Recht – Gesetz (в старонемецком языке – lag), droit – loi и т. д. Как справедливо писал классик современной нам правовой и политической мысли, создатель оригинальной теории либертарной гражданственности и права В.С. Нерсесянц, «право и закон – два ключевых понятия прошлой и современной юридической мысли»[13].

В политико-правовых исследованиях понятие закона рассматривается в двух аспектах. Во-первых, «закон в отличие от права есть письменно фиксируемое формальное предписание (правило, приказ) верховной власти в государстве, которое применимо лишь в пределах этого государства и подвластных ему территорий»[14]. Во-вторых, наряду с приведенных выше традиционным пониманием закон рассматривается как взятая в совокупности вся система источников позитивного права, «всех форм общеобязательного государственного нормотворчества» (В.С. Нерсесянц), которая включает в себя законодательство, судебные и административные прецеденты, обычное право и иные источники.

Инструментальное понимание закона связано с именем Дж. Бентама и возникновением и широким распространением утилитарной философии в Новейшей истории, в рамках которой исповедуется принцип подчиненности поведения человека двум видам сигналов: удовольствиям и страданиям. Дж. Бентам излагает их в систематизированном виде, перечисляя определенные группы удовольствий и страданий в таких произведениях, как «Введение в основания нравственности и законодательства» и позднее в «Деонтологии». Единственным главным движущим и определяющим принципом Дж. Бентам объявляет принцип пользы.

Законодательство, как и всякая человеческая деятельность, подчиняется закону пользы. Сфера законодательной деятельности ограничивается Дж. Бентамом следующей формулой – законодательство может иметь дело с различными частями человеческой деятельности, «касаясь каждой настолько, насколько этого требует начало пользы»[15].