Международное частное право. Учебник - Ирина Гетьман-Павлова

– связь способа использования средства индивидуализации в Интернете с определенным государством;

– существование субъективных прав на средство индивидуализации в определенном государстве.

Принципы МЧП, основанные на связи с физической территорией, не применимы в Интернете в силу отсутствия территориальных границ и невозможности физической локализации правоотношения. Объект в сети Интернет может быть размещен на интернет-сайте, доменное имя которого говорит о его принадлежности одному государству, а сервер, поддерживающий данный сайт, находится на территории другого государства. Лицо может осуществлять коммерческую деятельность на интернет-сайте своего государства и продавать цифровой товар с сервера в иностранном государстве. Доменное имя интернет-сайта может быть зарегистрировано в любом государстве, не обязательно по месту нахождения его владельца или webсервера. Стороны могут вступать в правоотношение по поводу объекта, находящегося на иностранном интернет-ресурсе, использовать услуги иностранного сервисного провайдера.

Иностранные характеристики интернет-правоотношения могут быть созданы искусственно самими субъектами в целях размещения webсервера в странах с наиболее благоприятным законодательством и подчинения правоотношения «наиболее благоприятному» правопорядку.

Концепция «связи частно-правового отношения с правопорядком двух и более государств» представляет собой оптимальный вариант для локализации интернет-отношений, иностранные характеристики которых могут быть обнаружены фактически во всех структурных элементах правоотношения. Международный характер интернет-правоотношения целесообразно определять посредством его связи с правопорядками двух или более государств. Интернет-правоотношение имеет международный характер, если обстоятельства его возникновения, изменения или прекращения вызывают наступление правовых последствий, предусмотренных нормами нескольких правопорядков. Связь правоотношения с правопорядками двух и более государств отражает юридический факт, являющийся основанием возникновения соответствующего правоотношения, юридическое значение которому придается в рамках правопорядков соответствующих государств. Юридический факт должен играть «роль квалифицирующего признака правоотношения международного характера в сети Интернет» (Л. В. Горшкова).

В западной доктрине установление наиболее тесной связи интернет-отношения с правом какого-либо государства основано на концепции «целенаправленной деятельности». Способы передачи информации подразделяются на «активные» (электронная почта, ICQ, СМС/ММС рассылка) и «пассивные» (webсайт, ftpсайт). Деятельность может считаться «направленной», если для передачи информации использовались «активные» способы. При «пассивном» способе передачи информации (webсайт, ftpсайт) «направленность» деятельности может проявляться: язык сайта, валюта платежа, регистрация сайта в национальных поисковых системах или национальной зоне адресации доменных имен, размещение рекламы сайта или помещение ссылки на сайт в национальных публикациях (А. С. Мальцев).

Концепция «целенаправленной деятельности» представляет интерес, но критерий определения целенаправленности предлагается иной – «национальность правовых последствий». Практически любое интернет-отношение (в особенности в случае возникновения судебного спора, для целей разрешения которого и определяется иностранный элемент) имеет правовые последствия в реальном мире. Как правило, «национальность последствий» установить можно – личный закон провайдера, пользователя, собственника ресурса; место нахождения сервера, место наступления вредоносных последствий, закон страны суда. Определение связи интернет-отношения с иностранным правопорядком по критерию «национальности правовых последствий» может облегчить разрешение интернет-споров.

Любое отношение частно-правового характера, имеющее какую бы то ни было связь с иностранным правопорядком, априорно находится в сфере действия МЧП. Интернет по определению представляет собой трансграничную среду, поэтому все частно-правовые интернет-отношения – сфера действия МЧП. Другой вопрос – есть ли необходимость в зависимости от конкретных обстоятельств дела устанавливать применимое право, решать коллизионный вопрос. Может иметь место ситуация, когда связь интернет-отношения с иностранным правопорядком является «невидимой», на применении иностранного права не настаивает ни один из участников спора, все обстоятельства дела связаны с территорией государства суда. В этом случае решение коллизионного вопроса не имеет никакого смысла; суд должен применять свое собственное право (можно говорить об имплицитной отсылке к праву страны суда).

Подавляющее большинство интернет-отношений имеют частно-правовой характер, в связи с чем поведение участников этих отношений необходимо рассматривать с точки зрения МЧП, т. е. прежде всего с позиций определения применимого права. На практике установить связь интернет-отношения с правом иностранного государства бывает весьма затруднительно. Можно предложить следующие решения:

1) если связь с иностранным правопорядком является явной, «видимой» (нарушены иностранные права на средство индивидуализации) или стороны настаивают на применении иностранного правопорядка, необходимо решать вопрос о применимом праве на основе коллизионных норм страны суда, раскрывающих содержание принципа тесной связи применительно к конкретному отношению;

2) если связь с иностранным правопорядком «видимо» не проявляется, следует решать вопрос с точки зрения прагматического подхода:

– решение суда потенциально должно быть признано и исполнено на территории иностранного государства – суду следует решать коллизионный вопрос и устанавливать применимое право;

– решение суда априорно исполняется на территории данного государства – следует применять право страны суда.

Интернет – новая правовая среда, опровергающая традиционные представления о действии правовых норм в пространстве. Интернет принципиально меняет существующую правовую реальность. Применительно к интернет-отношениям возникают две основные проблемы МЧП:

– юрисдикции какого государства подчинено интернет-правоотношение;

– право какого государства подлежит применению.

В настоящее время на законодательном уровне не разрешена ни одна из этих проблем. Правовое регулирование интернет-отношений только формируется и пути его развития не определены (Е. Б. Леанович).

Самый простой способ предотвращения коллизий законов и коллизий юрисдикций – институт автономии воли сторон. Как правило, в интернет-отношениях стороны почти всегда имеют возможность выбрать применимое право и место рассмотрения спора.

19.3 Коллизионные привязки в интернет-отношениях

В доктрине разработаны модели решения коллизионных проблем в Интернете:

– унификация материальных норм «киберправа»;

– признание Интернета в качестве особой юрисдикции и создание системы специальных интернет-арбитражей для решения соответствующих споров;

– унификация коллизионных норм.

Доктрина предлагает варианты создания системы единообразных материальных норм «киберправа»:

– постепенное формирование на основе национальной судебной практики своеобразного «общего интернет-права» по аналогии с lex mercatoria;

– принятие универсального международного соглашения наподобие Венской конвенции 1980 г. или Принципов УНИДРУА.

Ввиду принципиальных различий в подходах к Интернету в законодательстве и судебной практике, разногласий между развитыми и развивающимися странами относительно защиты прав интеллектуальной собственности разработка универсальной международной конвенции представляется неосуществимой задачей. Формирование «общего интернет-права» по аналогии с lex mercatoria – процесс во многом неупорядоченный и длительный, а правовое регулирование интернет-отношений актуально уже сегодня.

Всеобщее признание Интернета особой юрисдикцией и создание универсальной системы «киберсудов» может иметь место только в отдаленной перспективе. Одновременно необходимо подчеркнуть, что в некоторых государствах «электронный арбитраж» уже закреплен законодательно (США, Швейцария).

Унификация коллизионных норм – оптимальный вариант решения коллизионных проблем в Интернете. Однако и в этой области существуют проблемы:

1) способ унификации – создание принципиально новых интернет-привязок либо приспособление существующих коллизионных норм к интернет-отношениям. В доктрине существуют два противоположных подхода:

– специфика сети требует разработки специальных правил, непосредственно предназначенных для определения права, подлежащего применению к интернет-отношениям;