Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография - Д. Петров

4. Еще одним вариантом последовательных сделок по приобретению контроля является участие в них «временного» покупателя (в качестве которого, как правило, выступает кредитная организация), имеющего одноразовое (или рамочное,) соглашение о последующей перепродаже бизнеса (уступке контроля) окончательному выгодоприобретателю (покупателю). Зачастую такие сделки осуществляются на основании посреднических контрактов от имени окончательного приобретателя, который даже может принимать на себя риски, связанные с совершением таких сделок. Таким образом, и в этих случаях первая сделка имеет вспомогательный характер по отношению ко второй сделке. Но в отличие от двух вышерассмотренных примеров в данном случае не происходит фрагментации ни контроля, ни бизнеса, поскольку сделка совершается на правах единого контроля и единства бизнеса, а ее содержание заключается лишь в последовательной переуступке прав на возмездной основе. Поскольку в данном случае временный и окончательный приобретатели тесно связаны между собой (особенно в случаях, когда такие сделки осуществляются на началах представительства), европейский антимонопольный орган рассматривает их совокупность в качестве единственной сделки по экономической концентрации, которая считается совершенной в момент совершения первой сделки «временным» покупателем.

Данный подход совершенно оправдан. Ведь в этом случае в принципе не происходит динамики экономической концентрации с момента совершения первой сделки. Структура контроля над компанией-мишенью не претерпевает никаких изменений даже в случае, если «временный» покупатель не передаст контроль окончательному приобретателю. По этой причине моментом динамики экономической концентрации и считается момент совершения первой сделки.

ФАС России также рассматривает возможность использования сценария по приобретению пакета акций предприятия в целях удовлетворения интересов конечного выгодоприобретателя. В одном из случаев правоприменительной практики в пакете документов, представленных в ФАС России, отсутствовала информация об истинном выгодоприобретателе, которая, по мнению антимонопольного органа, являлась ключевой для принятия решения о том, как данная сделка повлияет на состояние конкурентной среды на соответствующем товарном рынке. В связи с отсутствием информации об истинном выгодоприобретателе по предполагаемой сделке ФАС России отказалась от принятия решения о том, как рассматриваемая сделка повлияет на состояние конкурентной среды на рассматриваемом рынке[58].

5. Аналогом совокупности поочередных сделок в российском законодательстве являются так называемые «взаимосвязанные сделки». В российской юридической доктрине взаимосвязанными принято считать сделки, имеющие единую экономическую цель, когда вместо совершения одной сделки совершается несколько сделок, которые функционально расчленяют одну сделку на несколько действий, имеющих единый правовой или экономический результат. В качестве особенностей таких сделок указывается на однородность их предметов, одинаковость условий и периода их совершения[59]. При этом подчеркивается, что «взаимосвязанность» является внутренним свойством таких сделок и не может быть определена ни их предметом, ни иными их существенными условиями[60].

До настоящего времени действующее отечественное законодательство не содержит критериев, на основании которых сделки могут определяться как взаимосвязанные. Не дали разъяснений по этому вопросу и высшие судебные инстанции. В соответствии с подпунктом 4 п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28[61] о наличии взаимосвязанности сделок общества применительно к п. 1 ст. 78 Закона об акционерных обществах, в частности, могут свидетельствовать следующие признаки: 1) преследование единой хозяйственной цели при заключении сделок; 2) общее хозяйственное назначение проданного имущества; 3) консолидация всего отчужденного по сделкам имущества в собственность одного лица; 4) непродолжительный промежуток времени между совершением нескольких сделок.

Окружная судебная практика более точно толкует признак «взаимосвязанности» сделок, обращая внимание на то, что сделки являются взаимосвязанными при наличии следующих обстоятельств: предметом всех сделок является имущество одного рода; все сделки совершены в течение короткого периода времени; сторонами всех сделок являются одни и те же либо взаимозависимые лица; денежные средства, полученные от сделок, направлены на решение какой-либо одной определенной задачи; одна или несколько сделок обеспечивают исполнение одного обязательства[62] или влекут отчуждение основных активов акционерного общества (либо прекращение деятельности общества или его подразделений)[63], либо они направлены на отчуждение из основных активов предприятия только тех из них, которые имеют значимость для осуществления нормальной производственной деятельности института или рыночную ценность как объекты недвижимости[64], либо если по ним приобретается или отчуждается имущество, связанное единым технологическим процессом[65].

Наиболее ярким примером экономической концентрации, возникающей в результате совершения взаимосвязанных сделок является дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ, который, исходя из сложившейся судебно-арбитражной практики, пришел к выводу, что совокупность таких признаков, как преследование единой хозяйственной цели при заключении сделок, общее хозяйственное назначение проданного имущества, консолидация всего отчужденного по сделкам имущества в собственности одного лица, может служить основанием для квалификации сделок как взаимосвязанных.

Предметом трех из оспариваемых сделок в данном деле явились части здания производственного корпуса, которое в результате совершения этих сделок было продано полностью. По четвертой сделке было продано здание котельной, обслуживающей производственный корпус. Оба здания находились на одном земельном участке и объединены общими инженерными сетями, т. е. представляют собой единый производственный комплекс.

Все имущество было перепродано ответчиками в короткий срок после его приобретения и оказалось у одного юридического лица. В деле имелось достаточно доказательств, подтверждающих взаимосвязанность всех участвующих в оспариваемых и последующих сделках купли-продажи спорного имущества юридических лиц либо родством их учредителей (физических лиц) и руководителей, либо совместным участием последних в этих (и других) юридических лицах.

Продажа имущества фабрики, имевшего общее хозяйственное назначение, по заниженной цене, т. е. на явно невыгодных для нее условиях, в результате которой имущество оказалось у одного юридического лица, с точки зрения суда свидетельствовало о том, что все оспариваемые сделки преследовали цель вывода активов из фабрики, что в итоге привело к возбуждению в отношении нее в октябре 2007 г. Арбитражным судом Рязанской области дела о банкротстве (дело № А54-4538/2007). Таким образом, исходя из изложенных обстоятельств, Президиумом ВАС РФ указанные сделки были признаны взаимосвязанными[66].

Для контроля над экономической концентрацией необходим постоянный мониторинг взаимодействия компании со своими контрагентами. Например, приобретение лицом, входящим в группу лиц, права распоряжаться более чем 35 % долей организации, в которой ранее данное лицо не распоряжалось долями, представляет собой частный случай приобретения этого имущества группой лиц и является предметом государственного контроля экономической концентрации. В.Ф. Попондопуло подчеркивает, что нежелание информировать антимонопольные органы о такого рода сделках нередко маскируется путем совершения нескольких сделок, каждая из которых формально не подпадает под законодательно установленные критерии, но выявление их взаимосвязанности приводит к применению мер антимонопольного реагирования[67].

В связи с этим антимонопольный орган при осуществлении как предварительного, так и последующего контроля не только должен установить состав участников сделки, но также исследовать наличие лиц, взаимосвязанных с ними, и при их наличии квалифицировать их как группу лиц на основании ч. 1 ст. 9 ЗоЗК. Таким образом, антимонопольный орган в целях эффективного проведения государственного контроля над экономической концентрацией имеет легитимную возможность рассматривать субъекты взаимосвязанных сделок как членов одной группы лиц, т. е. в качестве единого хозяйствующего субъекта, оказывающего влияние на конкуренцию и свободу экономической деятельности других субъектов рынка[68].