Как открыть розничный магазин? - Екатерина Шестакова

При возникновении подобной проблемы налогоплательщику приходилось обращаться в суды. По указанному вопросу существует противоречивая судебная практика. ФАС ПО в Постановлении от 04.10.2007 №А57-9388/06 поддерживает позицию Минфина. Однако ВАС в Определении от 29.01.2008 № 18186/07 указал на то, что суммы компенсации коммунальных платежей, полученные от арендатора, не являются доходом арендодателя.

Но в более позднем решении – Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 № 9149/10– арбитры встали на защиту позиции ведомств. Как отметили высшие арбитры, полученные предпринимателем денежные средства за предоставленные коммунальные услуги являются его доходом от сдачи имущества в аренду, который подлежит отражению в налоговом учете и включению в объект налогообложения.

Наличие подобной проблемы подтверждается и в докладе Правительства РФ о результатах мониторинга правоприменения в Российской Федерации за 2011 г.

Посредническая схема. Снизить налоговую нагрузку можно, заключив с арендаторами посреднические договоры (агентские или договоры комиссии).

В этом случае налогом у арендодателя будет облагаться только агентское вознаграждение. Данная позиция подтверждается и письмами Минфина. У агента, применяющего УСНО, в составе доходов при определении объекта налогообложения учитывается только агентское вознаграждение (Письма Минфина России от 24.08.2012 № 0311-06/2/114, от 17.09.2012 № 03-11-06/2/126, от 24.08.2012 № 03-11-06/2/114).

Представим реализацию данной схемы:

По условиям указанных договоров арендодатель по поручению арендатора закупает коммунальные услуги за символическое вознаграждение. Согласно пп. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому или другому аналогичному договору. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Вместе с тем при реализации такой схемы возможны следующие риски:

♦ необходимость ежемесячно составлять отчеты агента. В случае отсутствия отчетов налоговый орган может сделать вывод, что расходы документально не подтверждены. Арендодатель-посредник должен представить арендатору отчет и документальное подтверждение расходов на коммунальные услуги, произведенных в пользу последнего (ст. 999 и 1008 ГК РФ). Если коммунальные расходы распределяются между несколькими арендодателями и (или) арендатором, также следует представить расчет, на основании которого производилось данное распределение. Из отчета агента должны быть четко видны расходы арендодателя и агентское вознаграждение;

♦ необходимость соответствия сроков заключаемых договоров. Агентский договор не должен быть заключен позже, чем агент (арендодатель) заключит договор с поставщиками коммунальных услуг.

Согласно п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 № 85 сделка, совершенная до установления отношений по договору комиссии, не может быть признана заключенной во исполнение поручения комитента. То есть сделка, совершенная до установления посреднических отношений, не признается заключенной. На это неоднократно обращалось внимание в Письмах Минфина России от 10.02.2009 № 03-11-06/2/24, от 26.01.2009 № 03-11-09/18.

Таким образом, налогоплательщик может сэкономить при реализации посреднической схемы работы с энергоснабжающими организациями и иными обслуживающими организациями и арендатором. Вместе с тем существует и более простой способ оптимизировать коммунальные платежи.

Уплата коммунальных платежей арендатором напрямую. Избежать судебных споров с налоговым органом также можно, если арендатор будет напрямую уплачивать коммунальные платежи. В таком случае доход у арендодателя просто не появится. В этом случае арендодатель никаких коммунальных платежей от арендатора не получает. Арендатор заключает договоры и оплачивает коммунальные услуги напрямую поставщикам этих услуг – энергоснабжающим и газоснабжающим организациям, организациям водопроводно-канализационного хозяйства и другим (далее – коммунальные службы), заключив с ними соответствующий договор.

Представим реализацию данной схемы:

Риски при реализации данной схемы следующие.

1. Существует риск того, что энергоснабжающие организации откажутся заключать договоры не с собственниками. Для энергоснабжающих организаций неудобно заключать договоры со 100 арендаторами, которые постоянно меняются.

2. Кроме того, имеется риск неуплаты коммунальных платежей арендатором и дальнейшего взыскания коммунальных платежей с собственника помещений. Обратимся к правоприменительной практике (см. Постановление ФАС УО от 17.01.2013 № Ф09-12614/12). Между арендодателем и арендатором был заключен договор аренды, согласно которому арендатор несет возникающие в связи с использованием имущества расходы, в том числе на уплату (возмещение арендодателю) всех платежей (налогов, сборов, штрафов в бюджет, связанных с владением и пользованием имуществом, налога на имущество, коммунальных и иных платежей). Кроме этого, договор предусматривал обязанность арендатора от своего имени и за свой счет заключить договоры с эксплуатационными, энергоснабжающими, иными организациями о надлежащей эксплуатации и содержании имущества. В связи с этим между энергоснабжающей организацией и арендатором (абонентом) был заключен договор на отпуск тепловой энергии в отношении арендуемого им объекта. Перед энергоснабжающей организацией у арендатора возникла задолженность, поэтому поставщик теплоэнергии обратился в арбитражный суд с иском к арендодателю (собственнику помещения) о ее взыскании.

Как указали арбитры, при неисполнении арендатором обязанности по заключению договора энергоснабжения соответствующие расходы должен нести собственник помещения.

Расходы арендатора. Суммы арендной платы арендатор в силу пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ вправе учесть в прочих расходах, связанных с производством и (или) реализацией, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

В данном случае в договор аренды следует включить положения, в соответствии с которыми арендатор возмещает арендодателю возникающие в связи с использованием имущества расходы, в том числе на уплату всех платежей (налогов, сборов, штрафов в бюджет, связанных с владением и пользованием имуществом, налога на имущество, иных платежей).

Представим реализацию данной схемы:

Риски могут быть следующие. Платеж за коммунальные услуги не может заменить арендную плату, он только увеличивает ее размер. Договор аренды, который устанавливает в качестве арендной платы внесение коммунальных платежей, может быть признан в суде незаключенным (п. 1 ст. 654 ГК РФ, п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»). В связи с этим необходимо разделить арендную плату и коммунальные платежи.