Руководство по закупкам - Никола Димитри

С 1940 г. суды США четко дали понять, что формирование картелей будет рассматриваться как самостоятельное правонарушение в соответствии с разделом 1 закона Шермана[391]. Но только в последние десятилетия антимонопольные угрозы для участников картеля стали по-настоящему суровыми.

В данный период, среди прочих мер, США повысили санкции и усилили сдерживающие механизмы, которые дали стимулы участникам картелей для сообщения о своем противоправном поведении[392]. В таблице 15.1 сравниваются основные черты режима санкций в США в 1970 и 2005 гг. Эти реформы совпали со значительными улучшениями эффективности адвокатов частных истцов во взыскании убытков в тройном объеме с участников картелей, нарушивших законодательство[393]. Значительные достижения в последние годы включают девятизначные компенсации от крупных аукционных домов и витаминных картелей[394].

Таблица 15.1. Санкции в США против нарушителей – участников картелей: сравнение 1970 и 2005 гг.

[395]

[396]

В последнее десятилетие другие многочисленные юрисдикции взяли на вооружение правило, которое устанавливает жесткие меры для противодействия картелям. С поддержкой США и различных транснациональных организаций растущее число конкурентных систем рассматривают в настоящее время картели как чрезвычайно серьезное правонарушение[397]. Опыт США с усиленным режимом сдерживания, введенным в 1990‑е годы, сподвиг многие юрисдикции – среди них Австралия, Бразилия, Канада, Управление по конкуренции Европейского союза и многие государства-члены ЕС – на принятие или усиление собственных сдерживающих мер[398]. Одна крупная юрисдикция (Великобритания) внесла поправки в собственное законодательство, чтобы рассматривать картели как преступление, и во многих странах принимают разнообразные меры для усиления веса частных исков по взысканию убытков в пользу жертв картелей [Global Competition Review, 2004].

Несмотря на эти изменения, многие участники торгов все еще могут рассматривать возможность преследования в соответствии с антимонопольными законами США или других юрисдикций всего лишь как приемлемую цену ведения бизнеса. Когда бы ни были предложены или разработаны новые аукционные механизмы, все же весьма немного внимания уделяется вопросу сговоров между участниками. И это при том, что применительно к упущенному доходу сговор между участниками торгов является, возможно, наиболее серьезной реальной угрозой для дохода[399].

На первый взгляд, масштаб и очевидный успех картельной деятельности в США – несмотря даже на серьезное законодательное противодействие – и в других юрисдикциях за прошедшую половину столетия может показаться удивительным в свете литературы, которая каталогизировала преграды для эффективной координации среди покупателей или продавцов. Редкий адвокат по вопросам конкуренции или экономист не изучал статью [Stigler, 1964] о задачах формирования и функционирования картеля. Стиглер заметил, что для того, чтобы добиться успеха, картели должны достичь консенсуса по условиям своего сотрудничества, выявлять отклонения от своего соглашения и наказывать нарушителей. К этому списку может быть добавлена проблема вовлечения или противодействия новым участникам рынка, привлеченным ценами, установленными картелем[400]. Согласно мнению Стиглера, выполнение этих задач при многих условиях может быть трудным. Поэтому многие картели потенциально – возможно, быстро – распадаются, так как центробежные силы, порожденные усилиями по формированию и поддержанию согласия, отдаляют участников.

Возможной подразумеваемой идеей этой литературы являлось то, что типичный картель был слишком неустойчив и недолговечен даже в отсутствие антимонопольных законов, которые подрывали такую координацию с помощью конкурентов, чтобы представлять серьезную проблему для сторон или же для публичного порядка в целом. Сосредоточившись на вопросах формирования картеля и его функционирования, комментаторы и разработчики стратегий могли упустить из виду отдельный вопрос для изучения, который, по крайней мере косвенно, предполагает, что рассматриваемые проблемы не были так серьезны, как это представлялось. Во многих эпизодах, связанных с контрактом, стороны могут испытывать большой соблазн по отступлению от первоначальных обязательств. По многим причинам обращение к средствам судебной защиты может не обеспечить исполнение обязательств эффективными способами. Таким образом, стороны экспериментировали с разнообразными механизмами для улучшения отслеживания исполнения и улучшения стимулов для выполнения изначально оговоренных условий соглашений[401].

Можно ожидать, что при столкновении с препятствиями, обозначенными Стиглером, та же изобретательность, проявленная фирмами при решении контрактных проблем в законных сделках, будет применена и для обеспечения успеха незаконных предприятий[402]. Такие ожидания могут быть вполне оправданными. Обнародование в последние годы подробных сведений о сговорах, как в ситуации с витаминным картелем, показывают изобретательность и настойчивость участников в нахождении способов преодоления проблем, связанных с координацией. Жизнестойкость и успех этих видов неявного сотрудничества подчеркивают эффективность выбранных способов скрытой координации[403].

Ниже мы проведем различие между двумя видами конкурентных механизмов: динамическими торгами и закрытыми торгами с первой ценой[404]. На динамических торгах с целью продажи товара участники торгов собираются на время проведения торгов обычно в одном помещении, но возможно и онлайн. Каждый участник может подать несколько заявок, и текущая цена продолжает расти (падать в случае закупок) до тех пор, пока ни один из участников не пожелает поднимать ее дальше. Участники могут наблюдать наивысшую текущую цену. Участник, подающий заявку последним, выигрывает предмет и уплачивает цену по своей заявке. В случае с закрытыми торгами с первой ценой каждый участник подает только одну заявку, обычно в письменной форме и обычно тайно от других участников. Собранные заявки оцениваются аукционистом, и участник, предложивший наивысшую заявку, побеждает и уплачивает по ней цену[405].

На первый взгляд динамические аукционы более подвержены риску формирования сговора, чем закрытые торги с первой ценой. На динамическом аукционе картель может применять очень простое правило: если член картеля активно подает заявки, никто другой из картеля не может делать заявки. Если член картеля воздерживается от подачи заявок, то другой член картеля может их подавать, но никто уже не может перебивать его заявки. Таким образом картель подавляет любую внутрикартельную конкуренцию на торгах. Более того, нет необходимости в предварительных договоренностях между членами картеля о стоимости, и потому не возникает никакого беспокойства из-за неверного представления информации. Обратите внимание, что член картеля с наивысшей стоимостью готов делать заявки вплоть до нее (стоимости), что как раз предполагается при отсутствии взаимодействия. Что наиболее важно, отметим, что здесь нет стимулов для членов аукционного ринга обойти картельное соглашение. Даже если член ринга нанимает подставного участника, чтобы действовать от его лица[406], он не может с выгодой для себя перебить участника ринга с наивысшей ценой[407].