Право – язык и масштаб свободы - Роман Ромашов

Одной из центральных задач американского правового реализма является улучшение предсказуемости судебных решений. Нормы, методики и должностные лица – те конститутивные элементы реального права, которые принадлежат главным образом правовому, а не политическому миру. Карл Ллевеллин подчеркивал, что задачей правового реализма является «не уничтожение норм, а грамотная расстановка слов и бумаги на перспективу»[61].

Судьи зависят от ценностного окружения, в котором они учились, живут и работают. В этом и заключается идея продуцируемого судьями права (не книжного), которая отражает степень влияния социальной и политической среды на рассмотрение дела. Только через призму среды можно понять, как и почему какая-либо норма, концепция или категория стали правом и были использованы или созданы в судебном решении. Как отмечал Феликс Коген «задача предсказывания включает в себя не суждение об этической оценке… Фактами являются суждения о представлении судей о ценностях жизни и идеалах общества»[62], что дает возможность узнать содержание права, созданного судьями.

В традиции американского правового реализма право рассматривается как довольно устойчивое по отношению к политике явление, потому что право определяют судьи, которые допускают применение в праве ценностей политического мира только в том случае, если эти ценности принимают форму правовых концепций и категорий. Тем не менее, данная устойчивоть является частичной в силу неопределенности правового языка и большого количества противоречивых прецедентов. По этой причине право должно пониматься как совокупность всех его элементов, включая ценностную среду и политику в перечне его конститутивных элементов. Реалист не отрицает нормативный характер правовых норм, но он заявляет, что эти нормы не дают полного объяснения действительного поведения судов, должностных лиц или других лиц, вовлеченных в правовые операции[63].

1.4.4. Скандинавский правовой реализм

Скандинавская школа правового реализма (Аксель Хагерстрем, Карл Оливекрона, Вильгельм Лунштедт, Алф Росс и др.) отрицает принципы метафизического обоснования права и правовой позитивизм. Основная идея А. Хагерстрема состоит в трактовке права как психологической реальности – «волевого импульса». Он рассматривает правовую норму как императив, содержащий требование конкретного действия, приказная форма выражения нормы выполняет функцию подавления противоположных приказу волевых импульсов и побуждает поступать согласно содержанию данной нормы. В отличие от подавляющего большинства теоретиков права А. Хагерстрем считал, что правовые нормы не имеют ничего общего с ценностями и регламентируют поведение людей просто воздействием волевого импульса, самой императивной формой, в которую облечено приказание. Аналогичную позицию занимал и К. Оливекрона. Согласно его представлениям, правовой императив, который моделирует воображаемую ситуацию и воображаемое действие, представляют собой явления одного порядка. Разница между моралью и правом для него состоит в том, что специфика правовых императивов – в их связи с применением силы. И не потому, что выполнение правовых норм гарантируется и защищается при помощи силовых механизмов, а потому, что само их содержание относится преимущественно к проблемам применения силы, регламентирует человеческое поведение в тех аспектах, которые связаны с применением силы.

По мнению В. Лунштедта и А. Росса право выполняет необходимые социальные функции и служит самосохранению общества, социальная организация детерминирует процесс правотворчества. Право порождается в процессе формирования социальной организации: именно благодаря наличию организованных групп в обществе возникает потребность в сотрудничестве и кооперации, направленных на социальные цели, а не просто на биологическое выживание и воспроизводство жизни. То, что полезно с точки зрения укрепления социальной организации и достижения поставленных обществом целей, – и составляет социальное благосостояние для данного общества, определяя содержание права. Социальное благосостояние включает в себя ощущение гражданами безопасности, психологического и материального комфорта, развитие индивидуальных способностей и качеств, свободу предпринимательства и т. п. Согласно концепции действенности права, правовые нормы являются ключом к интерпретации и прогнозированию социальных действий. Эффективность права заключается в том, что оно обеспечивает постоянное следование большинства людей требуемому правовыми нормами образу действий, а также в том, что этот образ действий ощущается большинством людей как нечто общеобязательное[64]. Скандинавская школа правового реализма рассматривает право таким, каково оно есть в правовой реальности, право – это факт и окружающая нас юридическая реальность[65].

Скандинавские правовые реалисты провозглашали идею частичной устойчивости правовой природы и структуры права по отношению к политике, однако для них частичная устойчивость права не производна от исследования центральной роли правовых деятелей (в частности, судей) в феномене права (как для американских реалистов). Скандинавские исследователи избрали другой, более традиционный путь концептуального анализа, – они сконцентрировались на различных концепциях и категориях, конституирующих сущность права, субъективные права, обязанности, собственность, вред и т. д. Причины этого у скандинавских реалистов не совпадают: если для В. Лундштедта и К. Оливекроны причина выведена из следования философской концепции пути, сформулированной Хагерстремом, анализ А. Росса берет начало из следования некоторым примерам позитивизма[66]. Тем не менее, независимо от этих различий, все скандинавские правовые реалисты сходились во взглядах на две конкурирующие идеи о сущности права.

Во-первых, правовые концепции и категории per se отделены от какой-либо системы моральных, религиозных или политических ценностей. Право является комплексом лингвистических или символических сигналов, установленных с целью провоцирования определенного поведения, или «директивами», указывающими обществу и судьям пути следования[67]. Правовые нормы характеризуются не соответствием ценностным задачам, а своей функцией. Направление права (к цели А или противоположной цели Б) не влияет на метод его действия. Скандинавские реалисты рассматривали внутреннюю природу права как относительно независимую от окружающей ценностной среды.

Доказывая идею относительной ценностной нейтральности права, исследователи часто использовали правовую историю. Эта традиция идет напрямую от Хагерстрема и его «раскрытия» современных правовых концепций через исследование древних категорий и концепций Римского права[68]. Они показывали, что еще с древнего Римского права правовой феномен был механизмом, хотя и проходящим через разные экономические, социальные и политические среды, всегда работающим одинаково. Право всегда было комплексом норм, регулирующим использование силы. Скандинавские реалисты отрицают идею подвижности права и того, что необходимо делать отсылку к ценностным элементам моральной природы (таким как справедливость и доброта), политической природы (демократия, воля парламента) или экономической природы (эффективность).

Норма законна и поэтому обязательна для общества, даже если она крайне несправедлива или экономически неэффективна. Важно то, что норма работает в реальности как стимул, заставляющий людей следовать конкретным образцам поведения. Этот момент предваряет вторую идею сущности права по мнению скандинавских правовых реалистов: правовой феномен только частично устойчив к политическому миру (так считали и американские правовые реалисты).

Право имеет свойство обязывать конкретное общество (или конкретных правовых деятелей, например таких как судьи) к определенному поведению до тех пор, пока оно действительно. Правовая норма или концепция считается действующей с момента, когда она практически вступила в силу, т. е. когда большинство населения признали и начали соблюдать данную норму или концепцию и считать её социально обязывающей. Согласно А. Россу, внедрение в понятие действительности права этих двух компонентов (эффективность вступления в силу и обязательный характер как социальное чувство) сводится к одной из классических антиномий философии права: факт того, что право считается «в одно и то же время чем-то фактическим в мире реальности (эффективность) и чем-то действительным в мире идей (обязательная сила)»[69].

Таким образом скандинавские правовые реалисты восприняли интерпретацию права как комплекса норм и категорий с устойчивой природой по отношению к миру ценностей; норм и категорий как обязательного права, вне зависимости от типа имплементированной в общество идеологии. Право всегда действует одинаково автономно от политики. Однако устойчивость права только частична, т. к. существует необходимость открывать право окружающей политической и социальной среде, что происходит через централизацию правовых концепций и категорий на их «действительности». «Действительность» означает, что они «в силе», соблюдаются и, что наиболее важно, воспринимаются как обязательные большинством населения или его компетентной частью (т. е. судьями).