Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Теория и практика применения - Александр Еремин

6. Анализ развития франчайзинговых отношений и отношений коммерческой концессии в зарубежном и российском законодательствах при всем многообразии их реализации и различиях в доктринальном толковании выявляет сложную природу и достаточно противоречивую правоприменительную практику. Данные обстоятельства с неизбежностью диктуют необходимость реформирования правового регулирования договора коммерческой концессии на уровне внутреннего российского законодательства.

1.3. Соотношение франчайзинга и договора коммерческой концессии: теоретические и практические проблемы

С каждым годом франчайзинговые отношения получают все более широкое распространение и все чаще используются российскими предпринимателями (участниками торгового оборота). Итак, аналогом российского договора коммерческой концессии как системы организации хозяйственных связей в зарубежном законодательстве выступает франчайзинг, который упрощенно можно охарактеризовать как способ коммерческой деятельности, при которой компания, владеющая правами на известную торговую марку и добившаяся успехов в данной сфере, предоставляет предпринимателю право на производство продукции, торговлю товарами или оказание услуг под ее торговой маркой на определенной территории на срок и на условиях, которые установлены договором.

Вопрос о терминологии, используемой законодателем, например, «договор коммерческой концессии», закрепленной в 1996 году в главе 54 ГК РФ, и терминологии, активно закрепившейся в предпринимательской деятельности, такой как «франшиза», «франчайзинг», представляется базовым и актуальным для любых научных изысканий и исследований, касающихся договора коммерческой концессии. Различия в толковании терминов при осуществлении предпринимательского (торгового) оборота, особенно это касается международных торговых отношений, может повлечь негативные последствия в форме судебных разбирательств, потери статуса организации, экономических потерь, снижения эффективности развития бизнеса и других негативных последствий и финансовых издержек.

Термин «франчайзинг» появился в Проекте Федерального закона «О франчайзинге», разработанном в нашей стране. Учитывая то, что в Проекте используется термин «франчайзинг», а в п. 1 ст. 1027 ГК РФ – «коммерческая концессия», определения которых не совпадают полностью, вопрос о соотношении указанных дефиниций является открытым.

На сегодняшний день действительно остро стоит проблема терминологии в сфере коммерческой концессии и франчайзинга. Причем проблема состоит и в выборе используемого понятия, и в его содержании[94]. Представляется возможным особо сказать о том, что выработка единой терминологии в этой сфере, а также разработка точных дефиниций не только договора коммерческой концессии, но и самого понятия «коммерческая концессия», а также франчайзинг и договор франчайзинга будут способствовать выяснению сущности данных правовых конструкций, выявлению особенностей сфер применения каждого из данных договоров и их сущности. Легализованное гражданским законодательством понятие «договор коммерческой концессии» не соответствует сущности этого понятия и содержанию гл. 54 ГК РФ. Полагаем, что в данном случае имеет место подмена понятий. Российский законодатель на уровне ГК РФ создает некий аналог понятия «франчайзинг», «наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising»»[95], тем самым создав определенные проблемы при осуществлении международных предпринимательских отношений и сложностей в понимании сущности данного вида договора.

Анализ положений ГК РФ, в частности, гл. 54 позволяет сделать вывод, что по своей сути и юридической направленности нормы гражданского законодательства регулируют именно отношения франчайзинга, хотя само название главы – «Коммерческая концессия». Аналогичного мнения и другие отечественные ученые[96]. Необходимость осуществления пользователем предусмотренной договором коммерческой концессии деятельности по единым с правообладателем стандартам роднит договор коммерческой концессии с франчайзингом, философия которого основана на ведении франчайзи бизнеса «под маской» франчайзера[97]. Нивелирование различий между правообладателем и пользователем в рамках договора коммерческой концессии подтверждает мнение, согласно которому положения гл. 54 ГК РФ регулируют именно отношения франчайзинга и не распространяются на дистрибьюторские соглашения[98].

В экономическом смысле франчайзинг представляет собой форму продолжительного делового сотрудничества, в процессе которого крупная компания – франчайзер (правообладатель) предоставляет малоизвестной компании – франчайзи (пользователю) франшизу (лицензию) на производство продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на ограниченной франшизной территории на срок и на условиях, определенных франчайзинговым договором[99]. Международный франчайзинг (International franchising) предполагает создание франчайзером франчайзинговой системы за рубежом[100].

Д.П. Стригунова под договором международного франчайзинга понимает соглашение, по которому франчайзер предоставляет франчайзи, имеющему основное место деятельности в иностранном государстве, за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности франчайзи комплекс исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в том числе право на ноу-хау, а также оказывать услуги, связанные с введением франчайзи в сферу предпринимательской деятельности франчайзера и сопровождением деятельности франчайзи в процессе ее осуществления[101].

Итак, в цивилистической науке существует спор о соотношении данных договоров. Если исходить из того, что договор франчайзинга и договор коммерческой концессии являются разными договорами, то возникает вопрос, на основании какого законодательства будет регулироваться данный вид правоотношений, а если речь идет об одном и том же договоре, то, даже назвав договор франчайзинговым, регулировать его необходимо по правилам главы 54 ГК РФ. Договор коммерческой концессии нередко в теории и практике также называют франчайзинговым, отмечая, что «франчайзинг» считается одной из самых эффективных форм организации бизнеса в мире[102], и «в практике рыночных отношений он все чаще применяется как правовое средство повышения эффективности предпринимательской деятельности»[103].

Исходя из вышеизложенного, на первый взгляд, вполне логичным выглядит следующее положение, сформулированное в теории: «При сопоставлении понятий, соответствующих терминам «коммерческая концессия» и «франчайзинг», при рассмотрении конкретного смыслового содержания, вкладываемого в каждое из них, становится очевидным, что по договору коммерческой концессии предоставляются права, аналогичные тем правам, которые предоставляются по договору франчайзинга»[104].

Об этом же свидетельствует тот факт, что понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising»[105].

Франчайзинг сходен с лицензионным договором, но отличен, прежде всего, тем, что выполняет функцию координации экономической деятельности в целях удовлетворения интересов всех субъектов координации.

Более глубокий анализ правоотношений, возникающих из договоров коммерческой концессии и франчайзинга, показывает их тесную взаимосвязь, но, вместе с тем, это не тождественные договоры, имея однотипную направленность, сущность и содержание данных договоров различны.

Поскольку предоставление прав, аналогичных договору коммерческой концессии, по договору в зарубежном праве именуется франчайзингом, то возникает вопрос о соотношении двух договоров. Первично можно выдвинуть в качестве гипотетических три варианта решения вопроса по поводу соотношения анализируемых договоров: 1) договоры франчайзинга и коммерческой концессии следует трактовать как различные договорные конструкции; 2) по своей юридической составляющей и правовой природе – это один и тот же договор, однако получивший различное наименование в зарубежной торговой практике, коммерческом обороте и российском законодательстве; 3) франчайзинговая модель имеет более общую форму существования, а договор коммерческой концессии рассматривается в качестве отдельного вида или же договор франчайзинга следует определить в качестве отдельной части договора коммерческой концессии.

Справедливо указывается, что первоначально возник договор коммерческой концессии, от которого отпочковался торгово-распределительный франчайзинг. Дальнейшее развитие франчайзинга привело к становлению комплекса договорных отношений, охватывающего как сферу торговли, так и сферу производства товара[106]. Он позволял субъекту предпринимательской деятельности продавать товар, производимый правообладателем, используя его средства индивидуализации, и выходить на рынок с товаром собственного производства, опять-таки, используя при этом чужие средства индивидуализации. При этом под товаром понимаются не только вещи, но и работы, услуги, а также иные объекты гражданского права, обладающие товарными качествами – это современный франчайзинг. Анализ правового регулирования, содержащегося в главе 54 ГК РФ, позволяет сделать вывод о том, что именно его имел в виду российский законодатель. На это, в частности, указывает замечание о том, что пользователь использует предоставленный ему правообладателем комплекс исключительных прав в своей предпринимательской деятельности.