Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография - Надежда Тарусина

Г. М. Свердлов подчеркивал, что предмет семейного права составляют отношения брака, родительства, усыновления, принятия детей на воспитание, имущественная сторона которых хотя и имеет значение, но не является главной, определяющей основной смысл и содержание перечисленных отношений. В то же время автор полагал не только возможным, но и нормально-позитивным применение к семейным отношениям норм гражданского права по аналогии – при условии допущения таковой природою конкретного вида семейных отношений (например, алиментных), – впрочем, в качестве частных случаев, а не тенденции[36].

В 1950-е и 60-е гг. одновременно с активными и плодотворными исследованиями в области системы советского права развернулась и дискуссия о месте семейного права в этой системе, и прежде всего между Ю. К. Толстым, О. С. Иоффе, с одной стороны, и В. А. Рясенцевым, Е. М. Ворожейкиным – с другой, которых поддержали и другие цивилисты[37].

Так, Ю. К. Толстой на основе позиции о пяти составляющих данной системы (государственном, административном, гражданском, уголовном и процессуальном праве[38]) и квалификации остальных «игроков» на этом правовом поле как комплексных образований[39], представляющих не систему, а систематику права, производящуюся в исследовательских и практических целях, относит к последним и семейное право (правда, в весьма достойной компании с трудовым и земельным). Перечисленные же пять «китов» обладают, по мысли автора, предметным единством и специфическим методом регулирования, в их состав не могут входить нормы других отраслей права[40].

Возражая Ю. К. Толстому, Е. М. Ворожейкин отмечал: 1) далеко не все отношения основных отраслей обладают общим «сущностным признаком» (например, равенства субъектов нет в обязательстве из причинения вреда источником повышенной опасности); 2) если говорить о комплексных отраслях как части основной отрасли, то и они не могут содержать норм, относящихся к другим отраслям, «потому что основная отрасль, т. е. целое, таких норм не содержит»; 3) то же самое следует сказать и о смешении методов: если комплексная отрасль входит в основную, она не может иметь иного метода, нежели основная[41].

Классиком жанра контраргументации по исследуемому вопросу признается О. С. Иоффе, а его визави – В. А. Рясенцев и Е. М. Ворожейкин.

Так, В. А. Рясенцев обращает наше внимание на то, что О. С. Иоффе, желая подчеркнуть внутриотраслевую специфику семейного права как части права гражданского, определяет первое как систему норм, регулирующих в пределах подконтрольности государству личные и имущественные отношения граждан как участников семейных отношений. Однако, пишет В. А. Рясенцев, момент государственной подконтрольности, если понимать его как оценку возможности добиться через норму желаемого результата и возможность проконтролировать этот результат, сопутствует принятию любого закона – ничего специфичного здесь нет; в то же время если семейное право – часть гражданского права, то почему признак подконтрольности не выдвигается при определении последнего? При всем разнообразии институтов гражданского права они объединены, продолжает автор, их общей экономической природой, каковая, даже при связи семейного права с некоторыми гражданско-правовыми институтами, для него не характерна. Да, семейное право использует понятия гражданского права, но и понятия семейного права, в свою очередь, используются или имеют значение как для гражданского права, так и для более отдаленных отраслей (трудового, административного, уголовного права и др.), – это неизбежно в силу их единства как системы[42].

Дискуссия между О. С. Иоффе и Е. М. Ворожейкиным носит более пространный характер. Ключевым ее пунктом является собственно предмет правового регулирования. Так, соглашаясь, что предмет семейного права составляют личные отношения и связанные с ними имущественные, а гражданского – имущественные и связанные с ними некоторые личные отношения, О. С. Иоффе замечает, что характерное для гражданского права в целом не всегда подтверждается каждой его составной частью (например, авторским и изобретательским правом), а при охране чести и достоинства имущественные моменты и вовсе отсутствуют[43]. «И если одного только этого факта недостаточно для исключения подобных институтов из гражданского права, то аналогичные обстоятельства не могут служить препятствием и для включения в него права семейного»[44].

О. С. Иоффе оспаривает также эксклюзивность семейных имущественных отношений, как строящихся на невозмездных (и безэквивалентных) началах, – таковые, по его мнению, встречаются и среди гражданских. Аналогичное возражение автор выдвигает и по поводу длящегося характера семейных связей. При этом семейные отношения обладают главным признаком гражданско-правового метода – равенством субъектов. В итоге О. С. Иоффе приходит к выводу об отсутствии необходимых и достаточных специфических черт данной группы отношений[45], чтобы, оценив их по достоинству, разрешить им самостоятельное «плавание».

Е. М. Ворожейкин обращает наше внимание, во-первых, на особенные характеристики личных семейных правоотношений, которые проявляют себя прежде всего в его субъектах: участниками гражданских правоотношений могут быть любые граждане (а сверх того – еще и организации), семейных – только граждане, и притом в особом качестве супругов, родителей, детей и т. д. Во-вторых, семейные имущественные отношения нельзя рассматривать в «чистом виде» – все они неотрывны от личных семейных отношений и прекращаются вместе с ними[1070]; кроме того, в них не только отсутствует возмездность и эквивалентность, они не обладают и четко выраженной стоимостной формой. В-третьих, длящийся характер для семейных отношений является типичным[46], а для гражданских – возможным. Наконец, в-четвертых, равенство субъектов отнюдь не относится к универсальному свойству отношений в сфере семьи – его нет в принятом смысле в отношениях между родителями и детьми, дедушками, бабушками и внуками, опекуном и подопечным и т. п. Таким образом, заключает Е. М. Ворожейкин, то, что типично для семейных отношений, лишь встречается в гражданских, и наоборот, а ряд черт последним и вовсе не присущ[47].

Разумеется, эта дискуссия, как всякая иная между достойными противниками в гуманитарной (неточной) сфере, не завершилась капитуляцией ни одной из сторон. Более того, ленинградская (петербургская) цивилистическая школа продолжала (и продолжает по сей день) придерживаться в отношении семейного права «генеральной линии» О. С. Иоффе. Однако накал дискуссии в 70—80-е гг.

XX в. существенно ослабел и не подпитывался энергетикой принципиально новой аргументации.

Большинство цивилистов полагали действующее положение вещей сущим, меньшинство – спорным, а единый в своем многообразии законодатель последовательно присоединялся к первой точке зрения в 1918, 1926, 1968–1969 гг. в виде совершенствовавшихся, менявшихся кодифицированных актов о семье, что само по себе не являлось необходимым и достаточным доказательством суверенности семейного права, но, по крайней мере, свидетельствовало о наличии особой социально значимой области общественных отношений, нуждавшейся в специальном регулировании.

Семейный кодекс 1995 г., будучи одним из результатов изменений в социально-экономической сфере, своими диспозитивно-договорными ориентирами активно поспособствовал «взрыву» такого благополучия – трансформации идеи семейно-правового суверенитета из презумпции в обычный тезис, подлежащий доказыванию по общим правилам научного познания. Тому по меньшей мере два очевидных, объективированных в печатное слово свидетельства – третья часть учебника по гражданскому праву петербургской школы и учебник по семейному праву М. В. Антокольской[48].

По мнению инициаторов возобновления дискуссии, доводы в пользу признания семейного права самостоятельной отраслью сводились в советское время к констатации значительного присутствия в его методе императивных начал (вследствие общей тенденции государственного вмешательства в частные дела) и преобладания личных отношений над имущественными – количественно и качественно, – доводы, которые ни тогда, ни сейчас не представлялись достаточными[49]. Соответственно возвращение семейного права в «лоно гражданского права», по их мнению, является не деградацией данного члена российской правовой системы, а закономерным развитием и первого, и второй после освобождения гражданского и семейного права от искажений, которым они подвергались в недавнем прошлом. Накопленный опыт гражданского права, полагает М. В. Антокольская, в оптимальном сочетании частного и публичного начала позволяет, с одной стороны, ограничить произвол субъектов, а с другой – не допустить полного подавления личной свободы, что как раз необходимо и при регулировании семейных отношений[50].