Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография - Надежда Тарусина

Дополнительно к перечисленным А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин и другие авторы включают в характеристику брака цель – рождение и воспитание детей, что тем более неприемлемо: до 20 % супружеских пар бесплодны («стерильные» браки), не запрещено заключение брака между людьми пожилого возраста, да и решение иметь и воспитывать ребенка относится к сугубо личным актам каждого человека или совместного – супругов. Объективная же заинтересованность государства и общества в браках, где имеются дети (впрочем, как известно, не всегда: мировая практика знает случаи официального ограничения рождаемости), должна проявлять себя не через соответствующие предписания брачующимся, а путем социального и экономического поощрения супругов (и несупругов) заводить потомство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе иных форм попечения.

Имеются и дефиниции экспериментального типа. Так, Н. Г. Юркевич и М. Т. Оридорога возражают относительно термина «союз», который допускает «опасные» аналогии брака со сделкой, договором. Первый автор в качестве родовых использует два понятия («отношение» и «общение»): брак – правовое отношение, содержание которого составляют права и обязанности, «опосредствующие в установленных законом пределах общение сторон в интересах их самих, детей (если таковые имеются) и общества»[324].

Второй автор, чтобы избежать указанной аналогии (или даже тождества) с гражданско-правовой сделкой, определяет исследуемое явление как юридически признанную духовную и физическую общность мужчины и женщины[325]. Однако, как верно заметила Н. В. Орлова, М. Т. Оридорога в своей позиции таким образом «просто обходит вопрос о том, что же служит основанием возникновения этой общности»[326].

Замена термина «союз» на предложенные не только не отрицает, что в основу таковых заложено некое соглашение о вступлении в «отношение-общение» или «общность», но и вводит в оборот понятия, также нуждающиеся в дефиниции, к тому же являющиеся для теории юриспруденции «новоязами» (впрочем, запрета на это нет, если «изобретение» обосновано). Кроме того, эти термины вполне сопоставимы с термином «партнерство», что и приближает брак к явлениям договоров специального вида, чего данные авторы пытаются как раз избегнуть.

Многими цивилистами вводятся также такие характеристики, как «равноправие» (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А. Хазова и др.[327]), «добровольность», как вариант – «свободный союз» (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А. Хазова[328], А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин[329], Л. М. Пчелинцева[330] и др.). Имеются указания в определении брака и на условие о моногамности[331].

Полагаем, что при конкретизации конститутивных признаков брака данные характеристики и их комментарий возможны и даже необходимы. Однако в строго нормативном определении не нужны, так как эти положения закреплены в Конституции РФ и общих началах СК РФ применительно ко всем правоотношениям соответствующего типа и распространяются на каждую их разновидность «по умолчанию» (не употребляем же мы, например, в определении договора эпитеты «добровольный», «свободный», «равноправный»).

Сохранение всех перечисленных атрибутов при дефинировании брачного союза, на наш взгляд, есть скорее дань традиции, сложившейся в первые годы после Октябрьской революции – традиции борьбы за женское равноправие, против принуждения к браку со стороны родителей и т. п. факторов.

В. П. Шахматов и Б. Л. Хаскельберг справедливо отмечают, что признание добровольности, равноправности и пожизненности союза «не дают ответа на вопрос, что такое брак, а лишь характеризуют такие свойства брака, которые отвечают на вопрос, каким является (или должен являться) брак»[332].

В современных работах, посвященных браку, наметилась благосклонность к нормативной «карьере» его дефиниции. Этому, на наш взгляд, среди прочего поспособствовали и законодатели ближнего зарубежья. В этой связи Н. А. Матвеева весьма справедливо замечает, что сам факт наличия в близкородственных законодательствах определения брака (несмотря на некоторые замечания по содержанию) является весьма положительным и должен подвигнуть к тому же и законодателя российского. Появление данной дефиниции, продолжает автор, способствовало бы пониманию сути брачных правоотношений, более точной квалификации недействительности брака, стало бы надежной правовой преградой попыткам нарушения принципа моногамии и идеи о бисексуальной природе брачного союза[333].

Несколько противоречивую позицию занимает И. А. Трофимец (Косарева). Так, автор, справедливо обращая наше внимание на то, что законодатель, используя термин «брак» в СК РФ 174 раза, видимо, должен хотя бы раз зафиксировать его содержание, высказывает следующее предположение: «Брак – это взаимный и добровольный, в принципе пожизненный, союз мужчины и женщины, достигших брачного возраста, зарегистрированный в органах записи актов гражданского состояния, при отсутствии препятствующих заключению брака обстоятельств, порождающий правоотношения супружества как личного, так и имущественного характера, заключаемый с целью создания семьи (совместного проживания и ведения общего хозяйства, а также рождения и воспитания детей)»[334]. В докторской же диссертации автор видоизменяет дефиницию: «Брак – это договор мужчины и женщины, достигших брачного возраста, основанный на чувствах взаимной любви и уважения, зарегистрированный в органах записи актов гражданского состояния, при отсутствии препятствующих браку обстоятельств, порождающий правоотношения супружества, как личного, так и имущественного характера, заключаемый бессрочно с целью создания семьи (совместного проживания, ведения общего хозяйства, рождения и воспитания детей)»[335].

Как видим, в более позднем определении появился тот самый эмоционально-этический контекст («любовь и уважение»), о котором ранее автор писала как о юридически безразличном, хотя и выражала о том сожаление[336].

Однако мы склонны упрекнуть И. А. Трофимец отнюдь не в изменчивости позиции (это нормально и часто полезнее позиции застывшей). Наши упреки скорее могут быть квалифицированы как принципиальное несогласие с технологией авторского дефинирования и использованного ею набора элементов.

Так, оба определения явно обросли излишними констатациями. В первом есть указания на взаимность и добровольность союза, что очевидно по умолчанию (недаром, заменив во второй формулировке термин «союз» на «договор», автор от них отказалась, видимо, сочтя требования взаимности и добровольности сторон именно очевидными).

На наш взгляд, нет необходимости включать и условие о достижении брачного возраста. С одной стороны, для характеристики других цивилистических соглашений (договоров), в том числе и семейно-правовых, мы не упоминаем ни о возрасте, ни о дееспособности, с ним связанной, ибо они фиксированы в специальной норме – универсально и с необходимыми исключениями. С другой стороны, если И. А. Трофимец настаивает на возрасте как условии законности брачного союза, то надо идти до логического конца и включать положения об отсутствии другого зарегистрированного брака, близкого родства и т. д. Однако автор объединяет их под «знаменем» «препятствующих заключению брака обстоятельств», придавая им, видимо, качество условий второго сорта. Утяжеляет дефиницию и дифференциация супружеских правоотношений на личные и имущественные – тем более что нормы, долженствующие следовать за предлагаемой новеллой, этот юридический потенциал супружества подробно раскрывают. Совершенно излишним, не имеющим юридического значения и даже дискриминационным представляется указание на одну из целей брака как семейной общности – рождение и воспитание детей: как мы уже отмечали, немалое число пар страдают бесплодием, а родительство (в том числе и с использованием репродуктивных технологий) – явление сугубо диспозитивное, хотя и зело государством поощряемое. Наконец, автором, по сути, предпринята при дефинировании брака попытка дать и определение семьи – путем расшифровки ее сущности в скобках. Это, во-первых, явно не соответствует традициям законодательной техники; во-вторых, обедняет представление о семье, которая, как известно, строится не только на основе супружества; в-третьих, как, впрочем, и брак, не сводится к рождению и воспитанию детей. Следует также помнить о норме ст. 31 СК РФ, декларирующей свободу выбора супругами места жительства и рода занятий, реализация которой не исключает и раздельного проживания, весьма долгого, хотя и по уважительной причине[337]. Иными словами, определение семьи следует конструировать основательно и в автономном нормативном предписании[338], с учетом как универсальности, так и индивидуальности данного явления.