Метаморфозы права. Право и правовая традиция - Сергей Шевцов

Сергей Павлович Шевцов

Метаморфозы права. Право и правовая традиция

Предисловие

Эта книга в определенном смысле родилась как ответ на вопрос, заданный мне деканом факультета, на котором я в то время работал: «Почему западный бизнесмен приходит к юристу с просьбой сделать его бизнес легальным, и почему в нашей стране он обращается к юристу для того, чтобы уйти от закона?»

После я сам не раз задавал его разным людям, и у меня собралась целая коллекция ответов. Возможно, правильного ответа на этот вопрос вообще нет – хотя бы потому, что сама формулировка некорректна. Все же теперь, спустя 15 лет, я уверен, что готов дать правильный ответ, но моя уверенность может быть рождена просто усталостью. Строгих доказательств здесь быть не может. Больше десяти лет я собирал материалы, выдвигал гипотезы, проверял их, отказывался, выдвигал новые, залезал в неведомые мне до того науки, и все-таки должен признать, что не владею сегодня и 10 % информации, необходимой для точного ответа. Приходится опираться на интуицию и, где возможно, логическое моделирование. Для меня оказалось неожиданным, что для уяснения того, как право функционирует в культуре, пришлось задействовать столь много далеких от права областей. Но даже если мой ответ и не полон, и не достаточно строг, он все же намечает правильный путь.

Ответ поневоле оказался сложным, и данная книга – только первый шаг к нему. Здесь речь идет о том, что такое право и как складывалась западная правовая традиция. Только после этого можно будет обратиться к отечественной правовой традиции. Естественно, пришлось начинать с вопроса о том, каков механизм формирования традиции и что лежит в основе смены одной правовой традиции другой. Это в свою очередь потребовало уяснения, что такое право и каким оно бывает, чему служит и чем (кем) создается. В итоге одно наложилось на другое, и это переплетение определило структуру книги.

Первая глава – это постановка вопроса о негативном отношении к праву в отечественной культуре. Обычно для таких целей служит введение, но мне казалось логичным ввести постановку вопроса в текст книги. В главе второй рассматриваются существующие теории права и устанавливается – при всей глубине и точности многих из них – общая их непригодность для ситуации устойчивого традиционного пренебрежения правом. В силу этого в следующей главе (третьей) мне пришлось обратиться к доступным истокам правовых отношений – отношениям в сообществах животных и у народов традиционной культуры. В четвертой главе речь идет о том, что в традиционном обществе правовые отношения базируются на социуме как едином целом, но сами они при этом фиксируют начало выделения индивида из социума. В главе пятой я рассматриваю вопрос, каков механизм выделения индивида из социума – как происходит рождение персональности и как это влияет на правовые отношения. Здесь мне удается установить, что зарождение персональности внутри социума невозможно, а потому приходится обстоятельно рассмотреть фигуру изгоя, человека вне закона и (или) бандита. Именно выживший изгой кладет начало обособленному индивиду, и именно он один из вероятных создателей государства. Этому механизму формирования принципиально новой обособленности и роли ее носителя в отношении социума посвящена шестая глава. Так как нет никакой возможности каким-либо образом проследить изменение самосознания изгоя для первобытного общества, приходится моделировать эту ситуацию, опираясь на данные о современных изгоях – бандитах, ворах, других представителях уголовного мира, при всей условности подобной аналогии. В последней главе (седьмой) речь идет сначала о том, как формировалась современная западная правовая традиция и насколько значимую роль в ее формировании играли изгои. Для этого в двух первых параграфах рассматриваются основатели главных европейских систем права – римляне и норманны. Последний параграф подводит предварительный итог всему предшествующему теоретическому рассмотрению и содержит важные определения и формулировки для дальнейшего исследования.

Едва ли я смогу назвать всех, кто оказал помощь в моем затянувшемся исследовании, но считаю своим долгом поблагодарить их. Отдельно я хотел бы выразить свою благодарность Ю.Н. Оборотову, подтолкнувшему меня к занятию данной темой; уже ушедшему М.Н. Верникову, согласившемуся выступить в роли научного консультанта и поддерживавшему меня; также ушедшему С.В. Нечитайло, беседы с которым были чрезвычайно ценны на начальном этапе; С.В. Месяц, чьи консультации и помощь были незаменимы; Л.В. Можеговой, согласившейся прочитать мой труд в рукописи и высказавшей ряд полезных замечаний; а также тем, с кем я обсуждал затронутые в исследовании вопросы и чьи возражения или рекомендации были для меня крайне важны – В.А. Баранову, П.А. Бутакову, И.В. Голубович, С.В. Моисееву, М.С. Оганесяну, А.Н. Роджеро, Г.А. Яклюшину и многим другим. Огромное им всем спасибо! Но есть еще два человека, благодарность которым я не в состоянии выразить словами, – моя жена Лена и дочь Катя. Без их понимания, любви и поддержки эта книга была бы совсем другой, как другим был бы и я сам.

Cic. De repub. – Цицерон. О государстве.

Cic. De leg. – Цицерон. О законах.

CJC I–Corpus Juris Civilis, 1872, Bd. I.

Conf. – Августин. Исповедь.

D. – Digesta. Лат. текст: [Corpus Iuris Civilis, 1872]; рус. текст: [Дигесты, 1984].

De civ. Dei – Августин. О граде Божьем.

De lib. arb. – Августин. О свободе воли.

De ord. – Августин. О порядке.

Diog. L. – Диоген Лаэртский. О жизни, учениях и изречениях знаменитых философов.

Dionys. – Дионисий Галикарнасский. Римские древности.

DK – Diels-Kranz. См.: [Diels, 1903].

EGu – Законы Эдвардса – Гутрума (Eadwards – Guthrum).

EN – Аристотель. Никомахова этика.

Ergg. – Гесиод. Труды и дни.

F. – Законы Фростатинга. См.: [Frostathings – Lov.].

G. – Законы Гулатинга. См.: [Gulathings – Lov.]. Gai. epit. – Гай. Извлечения (epitome).

GI – Gai Institutionum. Лат. текст: [Gai Institutionum, 1903]; рус. текст (и лат.): [Гай, 1997].

Gorg. – Платон. Горгий.

Hdt. – Геродот. История.

Il. – Гомер. Илиада.

Inst. – Институции Юстиниана.

L. – Lokasenna. Перебранка Локи.

Legg. – Платон. Законы.

Lev. – Т. Гоббс. Левиафан.

Liv. – Ливий. История Рима от основания города. LS

– Салическая правда. Лат. текст: [Lex Salica]. Meth. – Аристотель. Метафизика.

Minos – Платон. Минос.

N – Новеллы Юстиниана.

Od. – Гомер. Одиссея.

Part. An. – Аристотель. О частях животных.

PG – Patrologia Greaca J.P. Migne: Patrologiae Cursus

Completus, Series Graeca.

Phys. – Аристотель. Физика.

Pin. II Pif. – Пиндар. II Пифийская песня.

PL – Patrologia Latina J.P. Migne. (Латинская патрология)

Plut. Camillus – Плутарх. Сравнительные жизнеописания. Камилл.

Plut. Lyc. – Плутарх. Ликург.

Plut. Mor. – Плутарх. Moralia.

Plut. Numa – Плутарх. Нума Помпилий.

Plut. Rom. – Плутарх. Ромул.

Pol. – Аристотель. Политика.

PUF – Presses Universitaires de France.

Quod. – W. Ockham. Quodliberta.

RB – Review Books.

Rp. – Платон. Государство.

SCG – Thomas Aquinas. Summa Contra Gentilis.

Sol. – Августин. Монологи.

ST – Thomas Aquinas. Summa Theologiae.

SVF I–III – Stoicorum veterum fragmenta. Рус. пер.: [Фрагменты I–III].

Tac. Ger. – Тацит. О происхождении германцев и местоположении Германии. Лат. текст: [Tacit, 1907].

Theog. – Гесиод. Теогония.

Tit. – Titulus (раздел).

Ulp. Reg. – Ульпиан. Правила.

V. – Völuspá. Пририцание вёльвы. Древнеисл. текст: [Voluspa].

Varro. Deling. Lat. – Варрон. О латинском языке.

II Em. Prol. – Законы Эдмунда II (Eadmund) (Вcтупление).

V Atr. – Законы Этельреда II (V Acthelred).

XII tab – Законы XII Таблиц. Лат. текст: [Roman Law].

ZRG-RA – Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte – Romanistische Abteilung.

Быт. – Бытие.

ВДИ – Вестник древней истории.

Гал. – Послание апостола Павла к Галатам.

Еф. – Послание апостола Павла к Ефесянам.

Исх. – Исход.

Кор. – Послание апостола Павла к Коринфянам.

Лк. – Евангелие от Луки.

Рим. – Послание апостола Павла к Римлянам.

I. Постановка задачи

Стоит начать с очевидности. Мне представляется очевидным, что для общества, к которому я принадлежу, и для культуры, в рамках которой я рос и формировался, характерно негативное отношение к праву, близящееся к его полному отрицанию. Иногда это называют «правовым нигилизмом», но подобный нигилизм присущ многим обществам в тот или иной период, и использование данного понятия грозит увести меня далеко за пределы очевидного. Я же хотел бы пока оставаться в его рамках (и соответственно в рамках своей культуры) и прояснить (если можно прояснить очевидность) открывающееся мне положение дел.

Само понятие очевидности, как и большинство такого рода понятий, традиционно задает два аспекта его рассмотрения: содержательный и методологический, а в данном случае их можно назвать внешним и внутренним. Содержательный раскрыть легче – суть его сводится к тому, является ли то, что очевидно, истинным, т. е. в данном случае, действительно ли для данного общества и культуры характерно негативное отношение к праву. Методологический аспект в конечном итоге может быть сформулирован как проблема того, каковы отличительные черты очевидности, как она формируется и что, собственно, представляет сама по себе – переживание, взгляд разума, понимание, чувство, интуитивное схватывание и т. д. Это разделение двух аспектов является мнимым не в меньшей степени, чем истинным и необходимым[1]. Оно необходимо, потому что нельзя говорить сразу и о том, и о другом, оно является истинным, потому что это логически и онтологически разные структуры (в конечном итоге каждая из них может спокойно существовать без другой – мнимая очевидность[2] и неведение о непосредственно наличном). Но разделение это мнимо, так как никому еще не удалось найти единый источник познания – разум, или чувство, или опыт и далее по списку. Открывающееся в очевидности представляет собою сплав внешнего и внутреннего, и провести окончательную границу между ними не удается[3].